辩 护 词
审判长、审判员：
湖北博理律师事务所受本案当事人的委托指派我出庭为李XX故意伤害案再审的辩护人。通过查阅本案卷宗材料，结合再审法庭调查的事实，辩护人认为公诉机关指控李XX犯故意伤害罪不成立。
一、李XX故意伤害园X的事实证据不足
（一）、雪XX、园XX、园X三人的询问笔录不能作为认定案件事实的依据。
1、雪XX、园XX的笔录因两人与园X存在利害关系，属单方证言。本案公诉机关指控李XX犯罪事实的直接证据是公安机关调取的三人的询问笔录，这三人的笔录中有二人是所谓受害人的法定监护人，是与本案有利害关系的人。而另一人的笔录是园X的陈述，园X当时只有四岁，因对事物的认知有限，不能排除受其他因素干扰的可能性。
2、雪XX、园X证据内容也相互矛盾。2008年2月26日雪X在笔录中说“小李子抓住我头发一用力，翻过身反过来把我压在底下了，她在上面，园X哭着跑过来了站在我头那，小李子就抓住园X，用手打园X的头和右耳，把园X打的也倒地上，后来有人拉架”。她在这里说的是“把园X打的也倒地上”。在2008年3月18日的询问笔录中说“她的左手抓我头发，我右手抓她头发，左手抓她衣领，这时我儿子园X跑来了，哭着喊妈妈别打了，李XX就用空闲的右手将园X一把抓过来带倒了，当时她应该是骑着我身上的，园X倒地后脚冲我头，头正好在骑我身上的李XX身体处，李XX照园X的头上打了有二下，当时我正好看见，孩子倒地是侧倒右脸冲上”。她在这里说的是“李XX用空闲的右手将园X一把抓过来带倒了”，她的两次笔录前后不一致，相互矛盾，按道理应该是离案发时越近记得越清晰，而她相反，这不合常理。在2008年2月25日园XX说“我看到李XX一手抓我媳妇头发，另一只手按住我儿子的头，小孩子被她拉倒的，也动手打他头部了，但我当时转身了，没看见怎样打的”。园XX的陈述不仅自相矛盾也与雪XX陈述的不一致，同时也不符合常理，作为父亲如果看见儿子被打第一正常反映应该是保护儿子，而不是转过身。所以他们的证言不能作为认定李XX有罪的定案依据。
3、李XX伤害园X在现实中难以成立。依雪XX的描述，当时是双方互相抓住对方的头发。这说明当时双方扭打在一起，特别是头发被抓，很难看清周围情况，也无法脱手去做其他的事。
所以上述证据不能排除合理怀疑，也没有其他证据补强，不能作为认定李XX犯罪成立的依据。
（二）李XX没有打伤园X。
1、本案中雪XX、李XX、邹XX、邹X、艾X都证明了一个事实就是当时小孩喊“妈妈别打”。雪XX称小孩喊“妈妈别打”以后被打的。园XX称小孩被打后他将小孩抱走。而艾X的证词称：“当时看到艾XX躺在地上，李XX、雪XX，园XX还有李XX的女儿邹X四个人在柴堆那个地方撕抓在一起，小孩园X离他们有一米多左右，也往里冲要去拉他妈妈，哭着叫妈妈不要打了。我去拉小孩小孩不让我拉。他们撕打的比较猛，我怕伤着小孩，小孩一直在哭，我就把小孩护着”。这说明小孩喊“妈妈别打”时艾X已经到了现场，小孩并没有被打。
2、艾X的证词应当采信。第一，艾X与双方没有利害关系。第二，艾X是现场目击证人。第三，艾X陈述的事实经过符合客观事实,同时也与上述四人陈述的“妈妈别打”相吻合。原判决没有采信是错误的。
（三）、园X的耳病不是外伤形成。
根据同济法医学司法鉴定结论表明，园X的右耳是先天发育异常所致。原审采信医生个人观点“一般是一股空气挤压导致耳蜗受损”是错误的。要达到“空气挤压导致耳蜗受损”必须满足几个条件：第一，必须是巴掌。第二，必须要达到一定的力量。经查阅相关医学资料及咨询耳科专家，如果外伤引起耳聋，临床表现一般伴有脑震荡及颞骨骨折，且经过一段时间后有一定的恢复变化，而本案中园XX没有这些表现。第三，外耳应当有伤痕，内耳也有机械性损伤，但在本案所有诊断表明园X的右外、内耳均没有损伤，右耳耳膜也没有穿孔。
所以园X的右耳不是外伤所致。
二、本案应当采信湖北同济法医学司法鉴定意见。其理由有：第一，该鉴定意见是由人民法院委托，双方同意的鉴定机构作出的鉴定，程序合法；第二，该鉴定更客观、更科学。该鉴定意见综合了2008年2月、3月东风公司总医院的病历、检查，2008年3月20日、2009年7月20日、2009年7月21日同济医院病历、检查，2009年3月27日协和医院病历等完整资料，结合体检，通过科学诊断、综合分析得出的结论。人民法院应当予以采信，原审没有采信令人费解。
三、十堰市公安局法医学人体损伤程度鉴定不合法不应采信。其理由有：第一，该鉴定机构不合法。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第九条“在诉讼中，对决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定名册的鉴定人进行鉴定”。《决定》第二条“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构衽登记管理制度：（一）法医类鉴定；……”。的规定，十堰市公安局法医学人体损伤程度鉴定机构不是司法机关鉴定名册的鉴定人。所以，该鉴定机构不合法；第二，原审采信的十堰市公安局法医学人体损伤程度鉴定，而该鉴定中又采用“十堰市太和医院医学鉴定意见”程序不合法。公诉机关没有出示“十堰市太和医院医学鉴定意见”没有对其进行质证，十堰市太和医院医学鉴定机构和鉴定人员是否具有相应资质等没有进行质证；第三，该鉴定没有法医学活体检查过程；第四，该鉴定没有对鉴定结论作分析说明。
原审就是依据这样一份子虚乌有且严重违反了法定程序的鉴定认定李XX有罪。
四、李XX不构成犯罪
第一，指控李XX犯罪事实经过的主要证据不能排除合理的怀疑；第二，湖北同济法医学司法鉴定意见证明园X的耳聋不是外伤所致；第三，依据有利于被告人原则，当二份鉴定意见（暂且不论十堰市公安机关的鉴定是否合法）不一致采信时也应当按有利于被告人原则作疑罪从无处理。
综上所述，公诉机关指控李XX犯故意伤害罪因证据不足，不成立，望再审法庭改判被告人李XX无罪。以上辩护意见望合议庭采纳。
辩护人：范
年 月 日